Nesta palestra, o Prof. Alberto Bezerra faz considerações acerca da Ação Revisional nos contratos bancários, especialmente quando em efeito de uma cadeia de contratos, consoante Súmula 286 do STJ (operação mata-mata).
quarta-feira, 4 de dezembro de 2013
terça-feira, 29 de outubro de 2013
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE...
(XXX), brasileira, casada, comerciante, portadora da Carteira de Identidade nº (xxx), CPF nº (xxx), residente e domiciliada na Rua (xxx), (xxx), Bloco (xxx), apto. (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), vem por seus advogados, infra-assinados, com endereço para os fins do artigo 39, I, CPC na Rua (xxx), (xxx), (xxx), (xxx), RJ, CEP (xxx), onde receberá intimações, propor, com base no artigos 1º, III, 5º caput, e incisos V e X da CF/88, art. 6º, incisos VI e VIII, 14, 22, caput e § único e 84 do CDC, propor
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de (XXX), concessionária de serviços públicos de telefonia, com sua sede na Rua (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), inscrita no CNPJ sob nº (xxx), pelos fatos e motivos de direito que passa a expor.
Inicialmente a autora requer a V. Exa. a concessão de gratuidade de justiça, nos termos do art. 4º, caput e § 1º da Lei 1060/1950, com a redação dada pela Lei 7.510/86, por ser hipossuficiente econômico não podendo arcar com as custas e honorários advocatícios sem prejuízo de seu sustento e da família.
1. A Autora é usuária dos serviços da (XXX), tendo sido titular da linha (xxx), que era utilizada no seu comércio, na Avenida (xxx), (xxx), Loja (xxx), (xxx), nesta cidade.
2. Em 07/04/2004 a Autora requereu a transferência da linha para o seu imóvel residencial (registro nº (xxx), às 20:26 h), tendo sido informada pela empresa Ré da efetivação da transferência requerida.
3. No entanto, até a presente data a linha continua muda e sem que a concessionária informe o novo número ou se continua o mesmo.
4. Ligando-se para o número (xxx), uma gravação informa que este número mudou para (xxx). Este número é o que deveria chamar na residência da autora.
5. Consultando o site da concessionária Ré (xxx), na seção de emissão de 2ª via de contas, a resposta é que o “CPF Não Corresponde ao Telefone Informado”. Ou seja, a Ré informa através de gravação que o número (xxx) de titularidade da Autora foi mudado para (xxx), e que este que não corresponde ao CPF da mesma. Dito de outra forma, este número, informado como substituto do anterior, pertence a outra pessoa, outro CPF.
6. O novo número ((xxx)), que deveria estar funcionando na casa da Requerente, atende numa loja de rações, Tele Rações (XXX), situada na Avenida (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade. O proprietário da loja de rações informa possuir esta linha, com este número há mais ou menos 6 meses, logo anteriormente ao pedido de transferência da autora.
7. Algumas coisas estão erradas. Primeiro a concessionária Ré aceita transferir uma linha de propriedade da Autora, para o seu endereço residencial, mas a linha está muda desde 07/04/2004. Segundo, não lhe informa o número novo, caso não tenha sido mantido o mesmo. Terceiro, a mensagem eletrônica de mudança de número indica um outro número que está instalado em outro endereço.
8. Demais disto, a Autora possuía publicidade do número (xxx), no Guia de São Gonçalo 2004 (p. 97). O que ocorre quando alguém consulta o guia, na seção RAÇÕES e encontra o número que era da Autora? Liga e ouve a mensagem da Telemar informando o novo número. Liga então para este e é atendida noutra loja de rações, pensando tratar-se da mesma que a Autora possuía, agora sob outra denominação.
9. Os possíveis negócios que seriam celebrados com a Autora são, por ato único, unilateral e irresponsável da Ré, carreados gratuitamente para o concorrente, que nem ao menos possui propaganda de seu negócio.
10. Agiu a empresa Ré de maneira contrária à legislação consumerista, tornando-se, na forma do artigo 927, caput e § único do Código Civil de 2002, c/c artigo 14, caput e § 1º do CDC, responsável por reparar os danos causados.
11. O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, em seu art. 22, dispõe:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las, e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código."grifamos
12. A Constituição da República estabelece, sobre a concessão de serviço públicos, dentre eles os de telecomunicações
13. A telefonia é um serviço público de natureza essencial, conforme disposto no art. 10, VII, da Lei n.º 7.783/89, que trata do exercício do direito de greve.
14. Em comentário ao princípio da continuidade do serviço público, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, mencionou:
"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais - e só eles - devem ser "contínuos", isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito á continuidade do serviço.Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado com continuidade, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo. (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 110)
15. Instado a apreciar a matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma reiterada, em matéria de serviços essenciais, aqui citados analogicamente:
"Corte no fornecimento de água. Inadimplência do consumidor. Ilegalidade. 1. É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso não conhecido (STJ - Recurso Especial n.º 122812 - Primeira Turma - Relator Milton Luiz Pereira - DJ 26/03/2001 - pág. 369).
ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. - O corte de energia elétrica em prédio do Município atinge não somente aquele ente público, mas o próprio cidadão, porquanto a inviabilidade da utilização do prédio e a conseqüente deficiência na prestação dos serviços decorrentes, atinge diretamente todos os munícipes. - O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes. - Recurso provido. (STJ - Recurso Especial n.º 278532 - Primeira Turma - Relator Francisco Falcão - DJ 18/12/2000 - pág. 166).
SERVIÇO PÚBLICO. - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE. I. É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança. (STJ - Recurso Especial n.º 223778 - Primeira Turma - Relator Humberto Gomes de Barros - DJ 13/03/2000 - pág. 143)”.
16. O comando constitucional do art. 5º, V e X, também é claro quanto ao direito da Autora à indenização dos danos morais sofridos. É um direito constitucional.
17. E se não bastasse o direito constitucional previsto no art. 5º, é a própria Lex Mater que em seu preâmbulo alicerça solidamente como um dos princípios fundamentais de nossa nação e, via de conseqüência, da vida em sociedade, a defesa da dignidade da pessoa humana. Dignidade que foi ultrajada, desprezada pela Ré.
18. A indenização dos danos morais e materiais que se pleiteia é direito constitucional da Autora. E no ordenamento jurídico infra constitucional, além do CDC, está o Código de Leis Substantivas Civis de 2002 a defender o mesmo direito do Autor. Com efeito o artigo 927 do Código Civil apressa-se em vaticinar a obrigação de reparar que recai sobre aquele que causar dano a outrem por ato ilícito.
19. E o ato ilícito presente neste acidente de consumo é, conforme norma ínsita no artigo 186 do Códex Civil, a ação ou omissão voluntária da ré que vieram a causar dano à Autora.
20. É assente a doutrina no sentido da reparação do dano sofrido. Assim é que Sérgio Severo afirma
“Dano patrimonial é aquele que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimônio da vítima, reduzindo-o de forma determinável, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizada para que se reconduza o patrimônio ao seu status quo ante, seja por uma reposição in natura ou por equivalente pecuniário.” (In Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40)
“Dano moral é aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. (Op. Cit. p. 42)
21. Quanto ao valor ou critério de seu estabelecimento, já se firmou a jurisprudência:
“Na indenização a título de danos morais, como é impossível encontrar um critério objetivo e uniforme para a avaliação dos interesses morais afetados, a medida da prestação do ressarcimento deve ser fixada a arbítrio do juiz, levando-se em conta as circunstâncias do caso, a situação econômica das partes e a gravidade da ofensa, de modo a produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, sem, contudo, significar um enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG – Ac. da 2ª Câm. Cív. julg. em 22-5-2001 – Ap. 000.197.132-4/00-Divinópolis – Rel. Dês. Abreu Leite; in ADCOAS 8204862).
22. Como escreve o ilustre magistrado titular da 50ª Vara Cível da Comarca da Capital, Dr. Marco Antônio Ibrahim:
“Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos. Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem um enriquecimento indireto do causador do dano. (...) A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente na utilidade e adequação de seus resultados”.
23. Está claramente demonstrada, da narrativa dos fatos e da documentação acostada a esta exordial, que o serviço foi prestado com defeito, levando-se em consideração o modo de seu fornecimento, que feriu mortalmente a segurança que a Autora consumidora esperava encontrar de uma concessionária de serviço público.
24. Há que se dizer que ao registrar o pedido de transferência de endereço da linha da Autora, a concessionária Ré firmou um contrato, comprometendo-se com o processo de transferência. Como esta não foi levada a efeito, entende-se que a Ré rescindiu unilateralmente o contrato.
25. Responde, independentemente de apuração de culpa, pela reparação dos danos que causou à Autora na qualidade de consumidora, pois estamos indubitavelmente diante de uma relação consumerista (art. 14, caput e § 1º do CDC).
26. Assim, faz-se necessária a reparação dos danos morais sofridos pela Autora, cumprindo a dupla natureza da indenização, qual seja a de trazer satisfação ao interesse lesado e, paralelamente, inibir o comportamento anti social do lesante.
27. E é sempre bom que seja lembrado que a Ré é recalcitrante nesta prática de serviços prestados com defeito, bastando olhar as estatísticas para que se tenha esta noção clara.
28. O Desembargador Thiago Ribas Filho, em entrevista ao Jornal O Globo, em 19/1/2003, p. 30, cerca de 20% das ações propostas nos Juizados Especiais Cíveis são contra a (XXX), estando entre as três empresas mais acionadas, até novembro de 2003.
29. Segundo Caio Mário da Silva Pereira (In Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,1992, p. 60) “o problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório”.
30. E não só isto. Mas o caráter inibidor da indenização deve ser sopesado tendo em vista o alcance educativo que esta terá ao atingir o patrimônio financeiro do Réu. Doutra forma, se a indenização fixada for irrisória, o ordenamento jurídico e a tutela jurisdicional não terão alcançado o objetivo de inibir ações similares por parte da Ré, concessionária de serviço público.
31. Pelo exposto, a indenização aqui pleiteada segue o princípio da reparação integral, segundo o qual a indenização não deve depender da gravidade da culpa, mas deve reparar o dano da forma mais completa possível, pois possui caráter satisfativo.
32. Pelos danos causados à moral, ao bom nome e à imagem da Autora, deverá o Réu ser condenado ao pagamento indenizatório equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos vigentes à data do pagamento.
33. A Obrigação de Fazer pleiteada consiste na obrigação de tornar efetiva a instalação da linha telefônica, no prazo de 48 horas.
34. A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.
35. Sobre o tema em tela, o ilustre processualista Cândido Rangel Dinamarco aduz:
"O novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males do tempo no processo." (in "A Reforma do CPC", 2ª ed., ver. e ampla., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).
36. Por conseguinte, trata-se o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá a autora o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
37. Assim, verificamos que as condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são: a) verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e, comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que:
"Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).
38. Araken de Assis, em sua obra "Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela", Ed. Revista dos Tribunais, p. 30, assevera que "a verossimilhança exigida no dispositivo se cinge ao juízo de simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa. Isso significa que o juiz proverá com base em cognição sumária”.
39. Assim, o juízo de verossimilhança reside num juízo de probabilidade, resultante da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis. Se os motivos favoráveis são superiores aos desfavoráveis, o juízo de probabilidade aumenta.
40. Nessa esteira, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, em seu monumental Código de Processo Civil Comentado, comentam:
"Antecipação da tutela. Pelo CPC 273 e 461, § 3°, com a redação dada pela L 8952/94, aplicáveis à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida quer nas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer.” V. Coment. CPC 273, 461, § 3° e CDC 84, § 3° ." (3ª edição, revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.149)
41. No caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.
42. A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais.
43. A urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a falta de telefone na residência da Autora, por mais tempo do que aquele que já vem sendo praticado pela Ré, só lhe causará mais danos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.
44. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, requer a Autora, com espeque no art. 12 da Lei n.º 7.347 de 24 de julho de 1985, o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente instalação de sua linha, no endereço de sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando aos que ligarem para o antigo número qual é efetivamente o número novo.
45. Requer-se ainda, com base no art. 12, § 2.º, da Lei n.º 7.347/85, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a ré, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.
Face a todo o exposto é a presente para requerer:
a) a concessão de gratuidade de justiça à autora na forma do art. 2º e parágrafo único da Lei 1.060/1950;
b) Seja deferida tutela antecipada no sentido de instar que a requerida instale com urgência a linha em sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando qual é o número novo, no prazo de 48 horas, sob pena de arcar com o pagamento de multa diária, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva;
c) a citação da Ré para responder a todos os termos da presente e contestar, se quiser, sob pena de revelia e confissão;
d) a condenação da ré ao pagamento indenizatório de danos morais no valor equivalente a 40 salários mínimos.
e) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC).
Protesta pela produção de todo gênero de provas admitidas, em especial documental, testemunhal e depoimento pessoal do representante da Ré.
Dá à causa do valor de R$ 10.400,00.
(XXX), brasileira, casada, comerciante, portadora da Carteira de Identidade nº (xxx), CPF nº (xxx), residente e domiciliada na Rua (xxx), (xxx), Bloco (xxx), apto. (xxx), (xxx), nesta cidade, CEP (xxx), vem por seus advogados, infra-assinados, com endereço para os fins do artigo 39, I, CPC na Rua (xxx), (xxx), (xxx), (xxx), RJ, CEP (xxx), onde receberá intimações, propor, com base no artigos 1º, III, 5º caput, e incisos V e X da CF/88, art. 6º, incisos VI e VIII, 14, 22, caput e § único e 84 do CDC, propor
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
DOS FATOS
2. Em 07/04/2004 a Autora requereu a transferência da linha para o seu imóvel residencial (registro nº (xxx), às 20:26 h), tendo sido informada pela empresa Ré da efetivação da transferência requerida.
3. No entanto, até a presente data a linha continua muda e sem que a concessionária informe o novo número ou se continua o mesmo.
4. Ligando-se para o número (xxx), uma gravação informa que este número mudou para (xxx). Este número é o que deveria chamar na residência da autora.
5. Consultando o site da concessionária Ré (xxx), na seção de emissão de 2ª via de contas, a resposta é que o “CPF Não Corresponde ao Telefone Informado”. Ou seja, a Ré informa através de gravação que o número (xxx) de titularidade da Autora foi mudado para (xxx), e que este que não corresponde ao CPF da mesma. Dito de outra forma, este número, informado como substituto do anterior, pertence a outra pessoa, outro CPF.
6. O novo número ((xxx)), que deveria estar funcionando na casa da Requerente, atende numa loja de rações, Tele Rações (XXX), situada na Avenida (xxx), (xxx), (xxx), nesta cidade. O proprietário da loja de rações informa possuir esta linha, com este número há mais ou menos 6 meses, logo anteriormente ao pedido de transferência da autora.
7. Algumas coisas estão erradas. Primeiro a concessionária Ré aceita transferir uma linha de propriedade da Autora, para o seu endereço residencial, mas a linha está muda desde 07/04/2004. Segundo, não lhe informa o número novo, caso não tenha sido mantido o mesmo. Terceiro, a mensagem eletrônica de mudança de número indica um outro número que está instalado em outro endereço.
8. Demais disto, a Autora possuía publicidade do número (xxx), no Guia de São Gonçalo 2004 (p. 97). O que ocorre quando alguém consulta o guia, na seção RAÇÕES e encontra o número que era da Autora? Liga e ouve a mensagem da Telemar informando o novo número. Liga então para este e é atendida noutra loja de rações, pensando tratar-se da mesma que a Autora possuía, agora sob outra denominação.
9. Os possíveis negócios que seriam celebrados com a Autora são, por ato único, unilateral e irresponsável da Ré, carreados gratuitamente para o concorrente, que nem ao menos possui propaganda de seu negócio.
DO DIREITO
10. Agiu a empresa Ré de maneira contrária à legislação consumerista, tornando-se, na forma do artigo 927, caput e § único do Código Civil de 2002, c/c artigo 14, caput e § 1º do CDC, responsável por reparar os danos causados.
11. O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, em seu art. 22, dispõe:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las, e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código."grifamos
12. A Constituição da República estabelece, sobre a concessão de serviço públicos, dentre eles os de telecomunicações
13. A telefonia é um serviço público de natureza essencial, conforme disposto no art. 10, VII, da Lei n.º 7.783/89, que trata do exercício do direito de greve.
14. Em comentário ao princípio da continuidade do serviço público, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, mencionou:
"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais - e só eles - devem ser "contínuos", isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito á continuidade do serviço.Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado com continuidade, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo. (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 110)
15. Instado a apreciar a matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma reiterada, em matéria de serviços essenciais, aqui citados analogicamente:
"Corte no fornecimento de água. Inadimplência do consumidor. Ilegalidade. 1. É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso não conhecido (STJ - Recurso Especial n.º 122812 - Primeira Turma - Relator Milton Luiz Pereira - DJ 26/03/2001 - pág. 369).
ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. - O corte de energia elétrica em prédio do Município atinge não somente aquele ente público, mas o próprio cidadão, porquanto a inviabilidade da utilização do prédio e a conseqüente deficiência na prestação dos serviços decorrentes, atinge diretamente todos os munícipes. - O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. - Precedentes. - Recurso provido. (STJ - Recurso Especial n.º 278532 - Primeira Turma - Relator Francisco Falcão - DJ 18/12/2000 - pág. 166).
SERVIÇO PÚBLICO. - ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE. I. É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança. (STJ - Recurso Especial n.º 223778 - Primeira Turma - Relator Humberto Gomes de Barros - DJ 13/03/2000 - pág. 143)”.
16. O comando constitucional do art. 5º, V e X, também é claro quanto ao direito da Autora à indenização dos danos morais sofridos. É um direito constitucional.
17. E se não bastasse o direito constitucional previsto no art. 5º, é a própria Lex Mater que em seu preâmbulo alicerça solidamente como um dos princípios fundamentais de nossa nação e, via de conseqüência, da vida em sociedade, a defesa da dignidade da pessoa humana. Dignidade que foi ultrajada, desprezada pela Ré.
18. A indenização dos danos morais e materiais que se pleiteia é direito constitucional da Autora. E no ordenamento jurídico infra constitucional, além do CDC, está o Código de Leis Substantivas Civis de 2002 a defender o mesmo direito do Autor. Com efeito o artigo 927 do Código Civil apressa-se em vaticinar a obrigação de reparar que recai sobre aquele que causar dano a outrem por ato ilícito.
19. E o ato ilícito presente neste acidente de consumo é, conforme norma ínsita no artigo 186 do Códex Civil, a ação ou omissão voluntária da ré que vieram a causar dano à Autora.
20. É assente a doutrina no sentido da reparação do dano sofrido. Assim é que Sérgio Severo afirma
“Dano patrimonial é aquele que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimônio da vítima, reduzindo-o de forma determinável, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizada para que se reconduza o patrimônio ao seu status quo ante, seja por uma reposição in natura ou por equivalente pecuniário.” (In Os Danos Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40)
“Dano moral é aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. (Op. Cit. p. 42)
21. Quanto ao valor ou critério de seu estabelecimento, já se firmou a jurisprudência:
“Na indenização a título de danos morais, como é impossível encontrar um critério objetivo e uniforme para a avaliação dos interesses morais afetados, a medida da prestação do ressarcimento deve ser fixada a arbítrio do juiz, levando-se em conta as circunstâncias do caso, a situação econômica das partes e a gravidade da ofensa, de modo a produzir, no causador do mal, impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, sem, contudo, significar um enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG – Ac. da 2ª Câm. Cív. julg. em 22-5-2001 – Ap. 000.197.132-4/00-Divinópolis – Rel. Dês. Abreu Leite; in ADCOAS 8204862).
22. Como escreve o ilustre magistrado titular da 50ª Vara Cível da Comarca da Capital, Dr. Marco Antônio Ibrahim:
“Infelizmente, a revelha cantilena do enriquecimento sem causa tem justificado de parte de alguns Tribunais brasileiros, tendência em fixar tais indenizações em patamares irrisórios, verificando-se, em certos casos, até uma certa uniformidade, como pode revelar a mais singela das amostragens. Com isso, resta fragilizado o aspecto punitivo das indenizações e seu correlato caráter educativo e desestimulante da prática de novos ilícitos. Pois esta exegese conservadora do Princípio da Razoabilidade das indenizações por danos morais é um prêmio aos maus prestadores de serviços, públicos e privados. Não se trata, bem de ver, de privilegiar o exagero, o arbítrio absoluto, nem se prega a ruína financeira dos condenados. O que se reclama é uma correção do desvio de perspectiva dos que, à guisa de impedir o enriquecimento sem causa do lesado, sem perceber, admitem um enriquecimento indireto do causador do dano. (...) A verdade é que a timidez do juiz ao arbitrar essas indenizações em alguns poucos salários mínimos, resulta em mal muito maior que o fantasma do enriquecimento sem causa do lesado, pois recrudesce o sentimento de impunidade e investe contra a força transformadora do Direito. A efetividade do processo judicial implica, fundamentalmente na utilidade e adequação de seus resultados”.
23. Está claramente demonstrada, da narrativa dos fatos e da documentação acostada a esta exordial, que o serviço foi prestado com defeito, levando-se em consideração o modo de seu fornecimento, que feriu mortalmente a segurança que a Autora consumidora esperava encontrar de uma concessionária de serviço público.
24. Há que se dizer que ao registrar o pedido de transferência de endereço da linha da Autora, a concessionária Ré firmou um contrato, comprometendo-se com o processo de transferência. Como esta não foi levada a efeito, entende-se que a Ré rescindiu unilateralmente o contrato.
25. Responde, independentemente de apuração de culpa, pela reparação dos danos que causou à Autora na qualidade de consumidora, pois estamos indubitavelmente diante de uma relação consumerista (art. 14, caput e § 1º do CDC).
26. Assim, faz-se necessária a reparação dos danos morais sofridos pela Autora, cumprindo a dupla natureza da indenização, qual seja a de trazer satisfação ao interesse lesado e, paralelamente, inibir o comportamento anti social do lesante.
27. E é sempre bom que seja lembrado que a Ré é recalcitrante nesta prática de serviços prestados com defeito, bastando olhar as estatísticas para que se tenha esta noção clara.
28. O Desembargador Thiago Ribas Filho, em entrevista ao Jornal O Globo, em 19/1/2003, p. 30, cerca de 20% das ações propostas nos Juizados Especiais Cíveis são contra a (XXX), estando entre as três empresas mais acionadas, até novembro de 2003.
29. Segundo Caio Mário da Silva Pereira (In Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,1992, p. 60) “o problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório”.
30. E não só isto. Mas o caráter inibidor da indenização deve ser sopesado tendo em vista o alcance educativo que esta terá ao atingir o patrimônio financeiro do Réu. Doutra forma, se a indenização fixada for irrisória, o ordenamento jurídico e a tutela jurisdicional não terão alcançado o objetivo de inibir ações similares por parte da Ré, concessionária de serviço público.
31. Pelo exposto, a indenização aqui pleiteada segue o princípio da reparação integral, segundo o qual a indenização não deve depender da gravidade da culpa, mas deve reparar o dano da forma mais completa possível, pois possui caráter satisfativo.
32. Pelos danos causados à moral, ao bom nome e à imagem da Autora, deverá o Réu ser condenado ao pagamento indenizatório equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos vigentes à data do pagamento.
33. A Obrigação de Fazer pleiteada consiste na obrigação de tornar efetiva a instalação da linha telefônica, no prazo de 48 horas.
DA TUTELA ANTECIPADA
34. A Lei n.º 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, possibilitou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial.
35. Sobre o tema em tela, o ilustre processualista Cândido Rangel Dinamarco aduz:
"O novo art. 273 do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males do tempo no processo." (in "A Reforma do CPC", 2ª ed., ver. e ampla., São Paulo, Malheiros Editores, 1995).
36. Por conseguinte, trata-se o instituto da tutela antecipada da realização imediata do direito, já que dá a autora o bem por ele pleiteado. Dessa forma, desde que presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, a prestação jurisdicional será adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
37. Assim, verificamos que as condições para que o magistrado conceda a tutela antecipada, são: a) verossimilhança da alegação; b) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e, comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que:
"Atento, certamente, à gravidade do ato que opera restrição a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genéricos, indispensáveis a qualquer das espécies de antecipação da tutela, que haja (a) prova inequívoca e (b) verossimilhança da alegação. O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos. Sob esse aspecto, não há como deixar de identificar os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurança: nos dois casos, além da relevância dos fundamentos (de direito), supõe-se provada nos autos a matéria fática. (...) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta, que sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução, mas uma prova robusta, que, embora no âmbito de cognição sumária, aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade" (Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, fls. 75-76).
38. Araken de Assis, em sua obra "Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela", Ed. Revista dos Tribunais, p. 30, assevera que "a verossimilhança exigida no dispositivo se cinge ao juízo de simples plausibilidade do direito alegado em relação à parte adversa. Isso significa que o juiz proverá com base em cognição sumária”.
39. Assim, o juízo de verossimilhança reside num juízo de probabilidade, resultante da análise dos motivos que lhe são favoráveis e dos que lhe são desfavoráveis. Se os motivos favoráveis são superiores aos desfavoráveis, o juízo de probabilidade aumenta.
40. Nessa esteira, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, em seu monumental Código de Processo Civil Comentado, comentam:
"Antecipação da tutela. Pelo CPC 273 e 461, § 3°, com a redação dada pela L 8952/94, aplicáveis à ACP (LACP 19), o juiz pode conceder a antecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida quer nas ações de conhecimento, cautelares e de execução, inclusive de obrigação de fazer.” V. Coment. CPC 273, 461, § 3° e CDC 84, § 3° ." (3ª edição, revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 1997, p. 1.149)
41. No caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos.
42. A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentação ora acostada, bem como a inobservância de diversos princípios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor além da inobservância de diversas normas legais.
43. A urgência, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a falta de telefone na residência da Autora, por mais tempo do que aquele que já vem sendo praticado pela Ré, só lhe causará mais danos, do que os já demonstrados nesta peça vestibular.
44. Assim, presentes os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, requer a Autora, com espeque no art. 12 da Lei n.º 7.347 de 24 de julho de 1985, o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente instalação de sua linha, no endereço de sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando aos que ligarem para o antigo número qual é efetivamente o número novo.
45. Requer-se ainda, com base no art. 12, § 2.º, da Lei n.º 7.347/85, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominação de multa diária em valor a ser estipulado por Vossa Excelência, atitude necessária para que se tenha um eficiente meio de pressão sobre a ré, com o fito de que seja compelida a cumprir a decisão proferida.
DO PEDIDO
a) a concessão de gratuidade de justiça à autora na forma do art. 2º e parágrafo único da Lei 1.060/1950;
b) Seja deferida tutela antecipada no sentido de instar que a requerida instale com urgência a linha em sua residência, com manutenção da mensagem eletrônica informando qual é o número novo, no prazo de 48 horas, sob pena de arcar com o pagamento de multa diária, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva;
c) a citação da Ré para responder a todos os termos da presente e contestar, se quiser, sob pena de revelia e confissão;
d) a condenação da ré ao pagamento indenizatório de danos morais no valor equivalente a 40 salários mínimos.
e) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC).
Protesta pela produção de todo gênero de provas admitidas, em especial documental, testemunhal e depoimento pessoal do representante da Ré.
Dá à causa do valor de R$ 10.400,00.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
São Bernardo do Campo, ...
São Bernardo do Campo, ...
domingo, 29 de setembro de 2013
Omissão sobre débito de IPTU não anula leilão de bem .
A omissão na publicação de edital de
leilão que transferiu encargos de IPTU ao arrematante não é vício
insanável que justifique a nulidade da arrematação. A decisão é da 3ª
Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso interposto pela
massa falida da empresa Desenvolvimento de Engenharia Ltda. contra
decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
A massa opôs embargos à arrematação com a alegação de que um imóvel foi leiloado por preço vil. A leiloeira, no caso, aceitou o lance de R$ 2,45 milhões, com a condição de que a arrematante assumisse os débitos de IPTU, no valor de aproximadamente R$ 4,74 milhões. A condição relativa ao IPTU não constava do edital.
Segundo a decisão da Turma, o artigo 686 do Código de Processo Civil estabelece o conteúdo mínimo do edital, de modo a garantir que sejam explicitadas informações indispensáveis à definição do efetivo interesse do bem, como menção à existência de ônus ou causas pendentes. Essas informações, entretanto, servem preponderantemente aos interesses dos possíveis arrematantes.
De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, em regra, eventual nulidade relacionada à omissão do edital aproveita apenas ao arrematante e depende da demonstração da existência de prejuízo, sendo tal alegação incabível pelo devedor que não foi prejudicado.
A massa falida sustentou em juízo que os valores do IPTU não integravam o lance, pois não havia determinação judicial nesse sentido. Sustentou ainda que o município do Rio de Janeiro ficaria desprovido de qualquer garantia real para ver seu crédito pago, o que implicaria violação ao artigo 130 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ao analisar o argumento em segundo grau, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou ter havido equívoco na publicação do edital de leilão, que omitiu o fato de que os encargos de IPTU seriam suportados pelo produto da venda, mas entendeu que não teria ocorrido arrematação por preço vil. Segundo dados do TJ-RJ, o valor efetivamente pago, acrescido do débito fiscal, totalizou R$ 7,19 milhões, quando o bem foi avaliado em 8,47 milhões — um total de 80% do valor do imóvel.
De acordo com a ministra Nancy Andrighi, o edital de leilão que prevê a responsabilidade do arrematante por débitos fiscais de IPTU não viola o artigo 130 do CTN.
A 3ª Turma do STJ considerou que, assumindo o arrematante a responsabilidade pelo pagamento, o município passa a ter dupla garantia de quitação da dívida tributária: a garantia pessoal do arrematante, aceita judicialmente por ocasião da arrematação, e a garantia real representada pelo imóvel que dá origem ao débito do IPTU.
“Tendo a arrematação ocorrido mais de seis meses antes da falência da empresa devedora, o imóvel arrematado não integrará a massa falida, eis que terá deixado o patrimônio da empresa antes da decretação da quebra”, considerou Nancy Andrighi. Ela afirmou que não se pode falar em prejuízo aos credores, muito menos em habilitação do crédito relativo ao débito de IPTU, pois a dívida do município terá como sujeito passivo o arrematante, novo proprietário do imóvel. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.316.970
A massa opôs embargos à arrematação com a alegação de que um imóvel foi leiloado por preço vil. A leiloeira, no caso, aceitou o lance de R$ 2,45 milhões, com a condição de que a arrematante assumisse os débitos de IPTU, no valor de aproximadamente R$ 4,74 milhões. A condição relativa ao IPTU não constava do edital.
Segundo a decisão da Turma, o artigo 686 do Código de Processo Civil estabelece o conteúdo mínimo do edital, de modo a garantir que sejam explicitadas informações indispensáveis à definição do efetivo interesse do bem, como menção à existência de ônus ou causas pendentes. Essas informações, entretanto, servem preponderantemente aos interesses dos possíveis arrematantes.
De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, em regra, eventual nulidade relacionada à omissão do edital aproveita apenas ao arrematante e depende da demonstração da existência de prejuízo, sendo tal alegação incabível pelo devedor que não foi prejudicado.
A massa falida sustentou em juízo que os valores do IPTU não integravam o lance, pois não havia determinação judicial nesse sentido. Sustentou ainda que o município do Rio de Janeiro ficaria desprovido de qualquer garantia real para ver seu crédito pago, o que implicaria violação ao artigo 130 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ao analisar o argumento em segundo grau, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro considerou ter havido equívoco na publicação do edital de leilão, que omitiu o fato de que os encargos de IPTU seriam suportados pelo produto da venda, mas entendeu que não teria ocorrido arrematação por preço vil. Segundo dados do TJ-RJ, o valor efetivamente pago, acrescido do débito fiscal, totalizou R$ 7,19 milhões, quando o bem foi avaliado em 8,47 milhões — um total de 80% do valor do imóvel.
De acordo com a ministra Nancy Andrighi, o edital de leilão que prevê a responsabilidade do arrematante por débitos fiscais de IPTU não viola o artigo 130 do CTN.
A 3ª Turma do STJ considerou que, assumindo o arrematante a responsabilidade pelo pagamento, o município passa a ter dupla garantia de quitação da dívida tributária: a garantia pessoal do arrematante, aceita judicialmente por ocasião da arrematação, e a garantia real representada pelo imóvel que dá origem ao débito do IPTU.
“Tendo a arrematação ocorrido mais de seis meses antes da falência da empresa devedora, o imóvel arrematado não integrará a massa falida, eis que terá deixado o patrimônio da empresa antes da decretação da quebra”, considerou Nancy Andrighi. Ela afirmou que não se pode falar em prejuízo aos credores, muito menos em habilitação do crédito relativo ao débito de IPTU, pois a dívida do município terá como sujeito passivo o arrematante, novo proprietário do imóvel. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
REsp 1.316.970
terça-feira, 17 de setembro de 2013
Facebook indenizará por demora em retirar perfil falso da internet
O Facebook deve
indenizar em R$ 5 mil por danos morais uma usuária que verificou na rede
social um perfil falso utilizando-se de seu nome e imagem, e fez pedido
para que a conta fosse excluída, porém, após vários meses do pedido, a
requerida não tomou qualquer providência. A decisão é da 2ª turma
Recursal dos Juizados Especiais do DF, que rejeitou embargos
declaratórios interpostos pelo Facebook.
A usuária alegou que
em julho de 2012 efetuou a "denúncia de perfil falso" à empresa,
requerendo a exclusão do referido perfil. Contudo, pelo fato do Facebook
não ter tomado providências quanto ao seu pedido, recorreu à Justiça
para que a exclusão fosse feita e pediu indenização por danos morais no
valor de R$ 10 mil.
A rede
social alegou não possuir o dever de monitorar e/ou moderar o conteúdo
veiculado pelos usuários, haja vista a impossibilidade de realizar
controle preventivo ou monitoramento das páginas, perfis e grupos
criados, principalmente porque isso implicaria em censura prévia, vedada
pelo art. 220 da Constituição Federal.
Em 1ª instância, a juíza Luciana Lopes Rocha condenou a empresa à retirada do perfil e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de de R$ 5 mil. De acordo com ela,"ainda
que o provedor de serviço não detenha o dever legal de realizar o
controle prévio, monitorando ou moderando o que terceiros usuários
inserem no site Facebook, responde objetivamente pelos danos causados
quando, na qualidade de fornecedor de serviços na rede mundial de
computadores, mantém-se inerte após solicitação da vítima para retirada
da página falsa da internet".
Na decisão da 2ª turma Recursal dos Juizados Especiais do DF, o juiz Antônio Fernandes da Luz afirmou que "mesmo
tendo o fato sido denunciado, deixou o perfil falso da recorrida
exposto por período superior a 08 (oito) meses, sem levar em conta os
constrangimentos decorrentes dessa exposição suportados pela recorrida". Por esse motivo, manteve o valor da indenização a título de danos morais.
No julgamento dos
embargos de declaração, a 2ª turma Recursal rejeitou o pedido sob
entendimento de que o recurso não se presta a rediscutir o mérito da
causa e, não há omissão na decisão embargada.
sexta-feira, 6 de setembro de 2013
REVISOR - STF
Constatadas as contradições, o fato de o STF ter
acolhido embargos no acórdão do mensalão e modificado penas, livrando da cadeia
quem iria injustamente ser encarcerado, é a prova de que o revisor é fundamental
para a ação penal, mesmo nos embargos de declaração. Aliás, era o que queriam
alguns ministros, a partir da sugestão dada pelo ínclito ministro Marco Aurélio,
mas que acabou não sendo acolhida. Tal é a relevância que o ministro Lewandowski, embora não sendo um revisor de
direito, agiu como se o fosse de fato. Com efeito, foi S. Exa. quem chamou a atenção para o equívoco no
acórdão, no qual o assessor, reconhecidamente um partícipe menor, foi mais
gravosamente apenado do que os mandantes.
segunda-feira, 26 de agosto de 2013
Branco, honesto, contribuinte, eleitor, hetero... Pra quê? (Ives Gandra da Silva Martins)
Assim é que, se um branco, um índio e um afrodescendente tiverem a mesma nota em um vestibular, pouco acima da linha de corte para ingresso nas Universidades e as vagas forem limitadas, o branco será excluído, de imediato, a favor de um deles! Em igualdade de condições, o branco é um cidadão inferior e deve ser discriminado, apesar da Lei Maior.
Os índios, que, pela Constituição (art. 231), só deveriam ter direito às terras que ocupassem em 5 de outubro de 1988, por lei infraconstitucional passaram a ter direito a terras que ocuparam no passado. Menos de meio milhão de índios brasileiros - não contando os argentinos, bolivianos, paraguaios, uruguaios que pretendem ser beneficiados também - passaram a ser donos de 15% do território nacional, enquanto os outros 185 milhões de habitantes dispõem apenas de 85% dele.
Nessa exegese equivocada da Lei Suprema, todos os brasileiros não-índios foram discriminados.
Aos 'quilombolas', que deveriam ser apenas os descendentes dos participantes de quilombos, e não os afrodescendentes, em geral, que vivem em torno daquelas antigas comunidades, tem sido destinada, também, parcela de território consideravelmente maior do que a Constituição permite (art. 68 ADCT), em clara discriminação ao cidadão que não se enquadra nesse conceito.
Os homossexuais obtiveram do Presidente Lula e da Ministra Dilma Roussef o direito de ter um congresso financiado por dinheiro público, para realçar as suas tendências - algo que um cidadão comum jamais conseguiria!
Os invasores de terras, que violentam, diariamente, a Constituição, vão passar a ter aposentadoria, num reconhecimento explícito de que o governo considera, mais que legítima, meritória a conduta consistente em agredir o direito. Trata-se de clara discriminação em relação ao cidadão comum, desempregado, que não tem esse 'privilégio', porque cumpre a lei.
Desertores, assaltantes de bancos e assassinos, que, no passado, participaram da guerrilha, garantem a seus descendentes polpudas indenizações, pagas pelos contribuintes brasileiros. Está, hoje, em torno de 4 bilhões de reais o que é retirado dos pagadores de tributos para 'ressarcir' aqueles que resolveram pegar em armas contra o governo militar ou se disseram perseguidos.
E são tantas as discriminações, que é de perguntar: de que vale o inciso IV do art. 3º da Lei Suprema?
Como modesto advogado, cidadão comum e branco, sinto-me discriminado e cada vez com menos espaço, nesta terra de castas e privilégios.
( *Ives Gandra da Silva Martins é renomado professor emérito das universidades Mackenzie e UNIFMU e da Escola de Comando e Estado do Exército e presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo ).
INCISO
IV DO Art. 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A QUE SE REFERE O DR.
IVES GRANDA, NA ÍNTEGRA:
"promover
o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação."
sexta-feira, 23 de agosto de 2013
DO MESMO LADO.
No plenário do STF, a indignação dos
advogados era com o mistério em torno da pauta que faz o ministro JB. Não há
sentido lógico algum para o fato de o ministro não fornecer, ao menos, a ordem
em que serão julgados os embargos. Os atos judiciais (lato sensu),
ministro, devem ser públicos. Ademais, o advogado é essencial para a Justiça. Ele
é um colaborador da deusa Thêmis, e não o inimigo a ser derrubado.
terça-feira, 20 de agosto de 2013
STF - Na fila. E sem pauta...
Os embargos declaratórios, como se sabe, não
precisam ser pautados (aliás, em geral são julgados em lista - e para quem não
sabe o que é um julgamento em lista, nem queira saber - a ignorância, dizem,
liberta). Voltando aos embargos, por cortesia, em situações análogas, o STF
informa os advogados para que eles não tenham de ir (muitos de fora de Brasília)
sem motivo ao plenário, e, de outra parte, não sejam pegos de calças curtas. No
caso do mensalão, só o ministro José Barbosa controla a pauta. E, na penúltima sessão,
quando o ministro Barroso quis saber de Barbosa quais casos iriam entrar na
pauta seguinte, foi ironizado pelo presidente. De fato, o ministro Barroso,
sensível às agruras da advocacia, argumentou que já esteve do lado de lá, e que
por isso acreditava que seria bom se se soubesse de antemão o que seria julgado.
De bate pronto, com a sutileza própria de S. Exa., José Barbosa disse que o ministro
Barroso agora estava de outro lado. E, dono da bola, encerrou a sessão!
sábado, 17 de agosto de 2013
CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA DE MENSALIDADES ESCOLARES (MODELO)
Pereira & Brocanelli
Advogados Associados
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DOREITO DA ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE /SP.
Processo nº:
Nº de Ordem:
FULANO DE TAL,
brasileiro, casado, autônomo, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXX-X,
SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob nº XXXXXXX, residente e domiciliado na Rua Lacerda,
25, ap. 04, Centro, Santo André/SP, vem, respeitosamente, por sua advogada
infra-assinada, apresentar tempestivamente CONTESTAÇÃO
nos termos do artigo 300 e seguintes do CPC, pelos fatos e fundamentos
abaixo delineados.
JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente,
requer, de acordo com a Lei 1060/50, a concessão do benefício da JUSTIÇA
GRATUITA, vez que o Requerido não possui condições econômicas capazes de
custear os ônus advindos de um processo judicial, sem prejuízo próprio ou de
sua família (doc.01).
DOS
FATOS
Aduz
o Requerente, em síntese, que firmou com o Requerido contratato para prestação
de serviços escolares.
Desse
modo, propôs o autor a presente ação pedindo a sua procedência, pretendendo o
recebimento da suposta dívida, referente aos meses 03, 04, 05 e 06 do anos de
2008.
PRELIMINARMENTE
Cumpre
salientar que o presente processo deverá ser julgado extinto, sem julgamento de
mérito, pois que ausentes os pressupostos regulares de desenvolvimento
processual, tendo em vista que não há
nos autos quaisquer documentos que venham a comprovar a suposta dívida.
Ainda, o pedido na petição inicial encontra-se confuso e incoerente, conforme será demonstrado no mérito da presente Contestação, devendo ainda ser declarada inepta a petição inicial.
Ainda, o pedido na petição inicial encontra-se confuso e incoerente, conforme será demonstrado no mérito da presente Contestação, devendo ainda ser declarada inepta a petição inicial.
Diante
do exposto, torna-se imperiosa a apresentação de documento hábil que comprove a
suposta dívida alegada sob pena de nulidade e extinção do processo, sem
julgamento do mérito e assim espera o Requerente seja reconhecido por esse MM.
Juízo, diante da ausência de pressupostos válidos e regulares do processo.
DO MÉRITO
Em
que passem as argumentações do Requerente, a ação deverá ser julgada totalmente
improcedente, declarada inepta a
petição inicial, sendo condenado o Requerente ao pagamento de honorários
advocatícios à taxa que esse MM. Juízo arbitrar.
Da Ausência de
Documentos comprobatórios:
“Art. 396 - Compete à parte instruir a
petição inicial (Art. 283), ou a resposta (Art. 297), com os documentos
destinados a provar-lhe as alegações.” (grifei)
Como
se depreende do exame da Inicial ofertada pela autora, não há presença de prova escrita, ou equivalente, que comprove, de
forma inequívoca, haver quaisquer mensalidades em atraso, ou dívida
consubstanciada na forma de carne de pagamento, demonstrativo, ou quaisquer
outros indícios que indiquem débito constante em nome da demandada.
Em momento algum apresentou o
Requerente o requisito fundamental intrínseco à consolidação de sua pretensão,
qual seja, os comprovantes dos pagamentos que alegam estarem atrasados, e que
viabilizam o rito monitório, restringindo-se tão somente à mera apresentação de
diários de classe.
De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico,
Editora Forense, ensina que Ação de Cobrança:
“...é a que resulta do chamamento do devedor a
juízo para pagamento de obrigação representada em documento assinado pelo
devedor ou resultante de qualquer compromisso dele assinado, ou decorrente de
contrato.
...Se, para o documento firmado há princípio legal
que determine o ritmo da ação, tal como o referente a documentos ou títulos de
dívida líquida e certa, a ação terá a denominação que a lei lhe assinala.”. (grifei)
Não apresentou contrato e nem mesmo a matrícula do
aluno, ou qualquer documento que caracterize a dívida. Ainda Excelência, nem
mesmo a planilha de cálculos foi acostada aos autos.
Alegando-se o crédito, o credor deverá ter provas
para vê-lo constituído, sendo que se
tais documentos existissem esses deveriam ter sido apresentados antes da
citação do Requerido.
Inépcia da Petição Inicial:
O Requerente perde-se, como
pode constatar Vossa Excelência, quando alega que às mensalidade em atraso são
referentes aos meses 03/2008 a 06/2008, e, em seguida pede pela cobrança das
mensalidades dos meses 09/2008 a 12/2009, conforme se pode constatar às folhas 02 e 04 dos autos (!!).
Ainda, os documentos acostados
de folhas 26 a 30 não se relacionam
ao aluno, filho do ora Requerido, onde se pode constatar inclusive diário de
presença do mesmo, constando, estar o aluno presente às aulas nos meses de
agosto a dezembro., fato que veio a causar muita “estranheza”.
Observe-se nos documentos de
folhas 31, que o aluno teve sua transferência assinada no dia 04/08/2008 para
uma escola pública.
Tal fato ainda se comprova
pelos documentos acostados pelo Requerido, advindos da E.E Gabriel Oscar de
Azevedo Antunes, onde o filho do Requerido concluiu a 4ª série do ano letivo de
2008 (doc.02). Portanto, impossível o aluno estar frequentando as aulas na
escola Requerente nos meses de agosto a dezembro, conforme documentos
acostados, buscando induzir Vossa Excelência a erro.
Nos termos do artigo 295 do
CPC, parágrafo único:
“Tomando
conhecimento da petição inicial, o juiz verificará se ela preenche todos os
requisitos legais; constatada qualquer das situações enunciadas no parágrafo do
art. 295 [falta de
pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente o
pedido; o pedido for juridicamente impossível; contiver pedidos
incompatíveis entre si], deverá indeferi-la (ou, sendo possível,
permitir ao autor que a emende ou retifique), conforme previsto no inciso I do
aludido dispositivo legal” (Marcato, op. Cit. Pg. 991), (grifei)
Ainda prelecionado no Código
Civil:
Art. 283. A petição inicial será instruída com os
documentos indispensáveis à propositura da ação.
Uma petição inicial inepta
apresenta defeitos referentes ao pedido, esses
defeitos impossibilitam ao Requerido o devido contraditório, por isso tal
exigência.
Aduz sabiamente Wambier que: “Se
o juiz não indeferir liminarmente a inicial inepta (art. 295,I), poderá o réu
arguir, na contestação, a inépcia, objetivando a extinção do processo sem
julgamento do mérito” (op. Cit. Pg. 390).
Ultrapassada a preliminar, no
mérito não guarda melhor sorte a pretensão do Requerente, como será visto
adiante.
É crucial, mais uma vez,
levantar véu à questão de que não foram acostados quaisquer documentos
comprobatórios da dívida., ainda, que isso deveria ocorrer antes da citação do
Requerido.
Desta forma, é imperioso
ressaltar a necessidade de reconhecimento do fato de que não há certeza quanto
à existência do débito, repita-se, vez que não
há prova escrita necessária para fundamentar a pretensão, não havendo, sequer, demonstrativo do
débito, o que impede a ampla defesa e o contraditório, pois não há como o
Requerido, se a atualização e os juros cobrados encontram-se de acordo com o
que é supostamente devido.
DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Face ao exposto requer:
Pede pela concessão da Justiça
Gratuita na forma pleiteada.
Que seja feita a correta
alteração do endereço do Requerido
Impugnado
por geral os fatos e pedidos formulados pelo Requerente, requer o acolhimento
da preliminar arguida, que seja RECONHECIDA como manifestamente INEPTA a
petição inicial, acarretando a extinção do processo sem resolução do mérito, na
forma do art. 267, VI do CPC para o fim nela especificado, e, no mérito, requer
e espera seja julgada totalmente improcedente
a presente ação, com consequente
condenação do Requerente ao pagamento de honorários advocatícios à taxa
que Vossa Excelência arbitrar.
Por fim, protesta por todos os
meios de provas em Direito admitidos, notadamente a oral, documental e
suplementar.
Termos em que,
Pede Deferimento.
São Bernardo do Campo, 22 de julho de 2013.
SOLANGE A. P. BROCANELLI
OAB/SP 172.973
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